Hukuk, dünyanın ortak noktasıdır. Bağlanan sonuçlarındaki ayrıntıları değişmekle birlikte çoğu zaman, çoğu fiilin hukuka aykırı olup olmadığı barizdir. Farklı şekilde tanımlanmış ve kapsamı daraltılmış veya genişletilmiş olsa da, toplumun insan eylemlerine bakışında “suç” refleksi vardır. Toplumsal tepki, içinde bulunduğu hukuk sistemine yansır ve onu şekillendirir. Bu şekilde farklılaşan ve benzeşen hukuk kuralları kaynağını, toplumların bir bakımdan eşsiz ama bir bakımdan da benzer özelliklerinden alır.
Hukukun karakteristik oluşumunda özellikle milletlerin tarihi geçmişi, coğrafik özellikleri ve “ahlak” gibi soyut ve geleneksel kavramlara atfettikleri anlam etkilidir. Ahlak, merhamet ve empati, vicdanın sesini oluşturur; toplumun insan eylemlerine bakışında “suç” refleksi olduğu gibi “ceza” refleksi de vardır. Bir eylemin tek başına ve toplumsal düzeyde ne ifade ettiği ve ne ifade etmesi gerektiği noktasında karşımıza vicdandan önce hukuk çıkar ancak maddi gerçekliğe ulaşma noktasında sınırların neler olacağını belirleyen hukuk kuralları yetersiz kalabilir. Bu durumda adaletin gereği olarak hakimin vicdani kanaatinin varlığı ve tanımı zarureti ortaya çıkar.
Özel hukukta ve ceza hukukunda, Anayasa’daki emredici hüküm gereği hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar ve Anayasa’ya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler. Ancak hakimin vicdani kanaati, iki hukuk dalında farklı sınırlar çizilerek düzenlenmiştir. Şöyle ki; bu sınıra esas olarak ceza muhakemesi hukukunda “gerekçeye dayanan şüphe”; özel hukukta ise “ağırlıklı delil” ölçütleri alınmıştır. Özel hukukta, ceza muhakemesindeki hakimin resen araştırma yetkisinin aksine “taraflarca hazırlama ilkesi” geçerlidir. Bu ilkenin içeriğinde; taraflarca ileri sürülmüş vakıalar ve tarafların sorumluluğunda olan deliller yer alır. Bunun bir sonucu olarak da, özel hukukta bir iddianın ispat edilmiş sayılacağına karar verilirken ağırlıklı delil ölçütünden söz edilir. Bir tarafın iddiasını ispatlamak için hazırladığı delil, diğer tarafın delilinden daha “inandırıcı” ise hakim, resen delil de toplayamayacağı için elindeki bu delillerden ağırlıklı olarak gerçeği ifade ettiğini düşündüğü delil lehine hüküm tesis edebilir. Hakimin tam bir inanış olmadan, bir tarafı diğerinden daha haklı bularak verdiği bu kararın adil olup olmadığının tespitinde ise vicdani kanaatlerin üstünlüğü sorunu ortaya çıkabilir.
Özel hukuk sistemimizde yer alan hukuki çarelerden istinaf ve temyiz kanun yollarına başvuru aşamasında, başvuruya esas olmak üzere, hakimin vicdani kanaatini kullanma şeklinin ve bunun neticesinde ortaya çıkan kararın hukuka aykırı olduğu iddiasına dayanılabilir. Bu durumun ceza hukukunda olduğu kadar keskin bir şekilde görülemeyeceği, çünkü ceza hukukundaki davaların odak noktasındaki “suç” kavramı ve toplumu ilgilendiren sonuçları yerine özel hukukta münferit hukuka aykırılık iddialarının yer alması; bu sebeple de hukuka aykırılık teşkil eden karara, ceza hukukunda hem davanın tarafının hem de toplumun tepkisinin hızlı ve çoğu zaman sesli bir şekilde cereyan etmesi düşünülse de, akla uygun bir hukuk sisteminde özel hukuktaki usul kuralları, hakimin vicdani kanaatine göre verdiği hükümdeki hukuka aykırılığı net bir şekilde ortaya koyar.
Hukuk Muhakemeleri Kanununun (“HMK”) “Kanunda Düzenlenmemiş Deliller” başlıklı 192. maddesinde: “Kanunun belirli bir delille ispat zorunluluğu öngörmediği hallerde, Kanunda düzenlenmemiş olan diğer delillere de başvurulabilir.” şeklinde açıkça belirtildiği üzere, medeni yargıda prensip olarak “serbest delil sistemi” benimsenmiştir. Buna göre Kanun, emredici bir hükümle bir olayın ispatı için belirli bir delilin varlığı şartını öngörmüyorsa ispat aracı olarak kanun dışı delillere başvurulması mümkündür. Belirli bir delilin varlığının şart koşulduğu halde hakim, söz konusu delil tarafça hazır bulundurulmuşsa artık iddianın ispatlanmış sayılacağına ilişkin karar vermek zorundadır. Ancak kanunda böyle bir özel hükme yer verilmemişse ispat konusunda her türlü delile başvurulması mümkündür.
Neticede hukukumuzda medeni yargı çerçevesinde genel kural olarak serbest delil sisteminin benimsenmiş olması ve hakimin önüne gelen uyuşmazlıkta Anayasa’dan aldığı vicdani kanaatine göre karar verme yetkisine sahip olmasının bir sonucu olarak; bir özel hukuk uyuşmazlığı hakkında karara varılırken HMK’nin “İspat yükü” başlıklı 190. maddesinde de belirtildiği üzere, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran taraf, iddiasını ispat yükümlülüğü altına girecek, tarafların hazırlama ilkesi gereğince hakim resen delil araştırması yapamayacağından kendi delilini hazır bulunduracak ve hakim de “ağırlıklı” bulduğu delili esas alarak daha haklı bulduğu taraf lehine hüküm kuracaktır. Özel hukukta, ceza muhakemesi hukukunda olduğu gibi hakimin karar verebilmesi için kesin olarak tüm şüphelerin giderilmiş olması gerekmez. Sonuçta ceza yargısında sanığın mahkumiyeti tartışılmaktadır ve bu durum “Şüpheden sanık yararlanır” ilkesi gereğince hakimin artık tüm şüphelerden arınmış olmasını gerektirir ancak hukuk yargılamasında adli bir cezanın da söz konusu olmaması göz önünde bulundurulduğunda hakimin maddi gerçeklik konusunda tam olarak emin olmadan da karar verebilmesi gerektiği düzenlenmiştir. Özel hukuk uyuşmazlıkları bakımından geçerli bu husus ise doktrinde “şekli gerçeklik” olarak isimlendirilmektedir.
Kanunun açıklığı karşısında görüleceği üzere özel hukukta hakimin vicdani kanaati ve bunun kanun yolu sebebi yapılmasının dar yolları karşısında toplumun adalet beklentisi gibi durumların etkisinden bahsedilemeyeceği gibi, buna paralel olarak bu durum Yargıtay kararlarında büyük çoğunlukla; hakimin kısa kararı ile gerekçeli kararı arasındaki uyuşmazlıkta ortaya çıkmaktadır. Şöyle ki; 10.04.1992 gün ve 1991/7 E. 1992/4 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında; “1-Kısa kararla gerekçeli kararın çelişkili olması bozma nedenidir. 2- Yerel mahkeme bozmadan sonra önceki kısa kararla bağlı olmaksızın çelişkiyi kaldırmak kaydıyla hakimin vicdani kanaatine göre karar verebilir.” denilmiştir. Bu durum da göstermektedir ki; özel hukukta hakimin vicdani kanaati sınırlı olarak hukuka aykırılık oluşturduğu gerekçesiyle temyiz edilmektedir.
Vicdani kanaat çizgisinin aşılması ise hakimin, kanun kendisine bu imkanı tanımadan hukuk yaratmasına sebebiyet verir ve bu durum neticede hukuku gerçekleştirmekle görevli hakimin kanuni bir sonuca başka bir sonuç bağlaması anlamına gelir. Hangi eylemlerin hangi hukuki sonuca bağlanacağını belirlemek ise hakimlerin görevi değildir, kanun koyucunun görevidir. Adalet anlayışının olmadığı, özellikle; hükümetin, tarafı olduğu davada hakimi baskı altına alıp tarafı olmadığı davada hakimin adil karar verme görevini vurguladığı toplumlarda kanun yapma yetkisi hukuk sistemi içerisinde görevi olmayanlara paylaştırılmış olur ve bu durum bir bütün olarak toplum için olumsuz sonuçlar doğurabilir. Örneğin adil yargılanma ile ilgili kanunu zayıflatabilir, insanların kanunları kendi çıkarlarına göre değerlendirme eğilimlerini arttırabilir ya da hukuk fakülteleri boş kalabilir. Böylesi bir sonuç ise ancak ceza yargısında söz konusu olabilir; çünkü ceza hukukunda hakimin vicdani kanaatinin hukuk felsefesi ve sosyolojisi çerçevesinde tahlili hakimin merhametini, empati yeteneğini ve sahip olduğu ahlak anlayışını değerlendirmeyi gerektirirken medeni yargıda böyle bir durumdan söz edilemeyecektir.
Özel hukuk uyuşmazlıklarında karşımıza toplumu derinden etkileyen bir olayın çıkması ihtimali ceza yargılamalarına kıyasen daha düşüktür. Toplumun, hakimin vicdani kanaatine göre verdiği kararın adalete uygunluğunu denetlemesi özel hukukta sık görülen bir durum olmadığından ve özel hukukun konusu itibariyle yoruma açıklığı kısıtlı olduğundan hakimlerin adalet yeteneğini tartışmak daha zor olacaktır. Ancak yine de özel hukukta da bazı durumlarda hakim, kanunun açık hükmü karşısında vicdani kanaatinin sınırını yanlış yorumlayarak hukuka aykırı bir şekilde kendi yorumunu katıp karar verebilmektedir.
Bu hususta, özel hukuktaki en çarpıcı örneklerden biri de, velayet uyuşmazlıklarına ilişkindir. Toplumun yerleşmiş “ahlaki” görüşlerinin bir sonucu olarak medeni hukukta çocuğun velayetinin kime verileceği tartışılırken, babanın neden alması gerektiğinden önce annenin neden almaması gerektiği üzerinden hareket edildiği durumlar karşımıza çıkabilir. Bunun sosyolojik açıklaması; kendi ahlaki görüşünü diğer insanların özgürlük alanlarına müdahale edecek şekilde dayatmada bir sakınca görmeyen insanların çoğunluğu oluşturduğu bir toplumda, dışlanan insanların kendi kendisini dışladığı algısından gelmektedir. Annenin bütün hayatı çocuğu ile olan ilişkisi üzerine kuruluymuş, hayatında yaptığı herhangi bir seçim sadece kendisi ile ilgili olamazmış gibi attığı her adımın çocuk için doğuracağı sonuçlar tartışıldığı zaman kanunun amacı aşılmış olur. Bir kadının yaptığı iş ne ona “anne” sıfatını kazandırır ne de kaybettirir; ancak toplumdakileri kendi dar görüşüne sığdırmaya çalışan ahlak girişimcileri tarihin her döneminde var olmaya devam edeceğinden karşımıza hukuka aykırı kararların çıkması mümkündür.
Aynı hukuk sistemi içerisinde yer alan insanlar için adalet, kişiden kişiye farklı anlamlar taşıyacaksa, bir bakıma artık anlamını kaybetmiş olur. Toplumun farklı kesimleri için adalet beklentisi farklı olabilir ancak mutlak adalete ulaşmaya çalışıyorsak bunun en yapılabilir yolu pozitif hukuka sahip çıkmak olacaktır. Bir ütopya ile tasvir edilecek olursa; bağımsız bir yasama organı, demokratik bir usul ile oluşturduğu hukuk kurallarını ayrım gözetmeden herkes için geçerli kılıyorsa ve yine bağımsız bir yargı organında yer alan hakim, içinde yaşadığı toplumda o dönem için geçerli olan bu kurallara uygun olarak karar veriyorsa statükoyu koruma görevini yerine getirmiş olur ve hukuk sistemini işler kılar. Ancak hukuk sisteminin işlerliği her zaman bizi adalete götürmeyebilir; sonuçta kanunlar içerik olarak adil olmadığı zaman, adil olarak uygulansalar da adalet sağlanmış olmayacaktır.
Hakimin vicdani kanaatini Anayasa’ya uygun şekilde kullanması, mahkemelerin ve hakimlerin bağımsızlığı ile de yakından ilgilidir. Şöyle ki; bağımsız bir yargının varlığından söz edilemeyen bir hukuk sisteminde hakimin vicdani kanaatinin yerini başka bir kurumun iradesi alacak ve bu nedenle de adaletin varlığından ve adli yargılanma hakkından da bahsedilemeyecektir. Çünkü böyle bir iradenin varlığı halinde objektif bir hukuk yargılaması imkanı ortadan kalkmış olacaktır. Taraflar, aralarındaki uyuşmazlıkları yargıya taşıdıkları zaman, gerçekten adaletin yerini bulabilmesi için, uyuşmazlığın önceden belirlenmiş kurallar çerçevesinde oluşmuş bir mahkeme ortamında, eşit şekilde iddialarını ispat etme imkanı tanınarak çözülmesi gerekir. Hukukun işleyişine müdahale etmek, tercih edilen yönteme bağlı olarak her zaman adaletin gerçekleşmesinde bir engel olmayabilir. İnsanların haksızlığa uğradıklarında kendilerini ifade etmeleri, gösteri ve yürüyüş yapmaları, temyize başvurmaları kanunlarla güvence altına alınmış haklardır. Soyut ve mutlak olan hukuka; hile yapan, rüşvet alan, kendilerini diğerlerinden üstün görerek hareketlerini hukuka uygun, bu şekilde de meşru ve kabul edilebilir göstermeye çalışan insanların tespit edilmesi ile ulaşılabilir. Hukuk sistemi içerisinde yargının bağımsızlığından ve buna bağlı olarak da hakimin bağımsızlığından söz edilemiyorsa, hakimin vicdani kanaatine göre karar vermesi artık adalete hizmet etmeyecektir.
Özel hukukta hakim, delilleri vicdani kanaatine göre serbestçe takdir ederken, bu sürecin de bir sonucu olarak vardığı kanaatini delile dayandırmak zorundadır ve vicdani kanaat bir delil değildir. Medeni Kanun’un “Boşanmada Yargılama Usulü” başlıklı 184. maddesinde şöyle bir hüküm yer almaktadır: “Hâkim, boşanma veya ayrılık davasının dayandığı olguların varlığına vicdanen kanaat getirmedikçe, bunları ispatlanmış sayamaz.” Söz konusu hükümde görüleceği üzere hakime kanunla geniş bir yorumlama imkânı getirilmiş bulunmaktadır. Bu durumun aile hukukunda getirilen düzenlemelerin genel amacıyla ilgili olarak ortaya çıktığı sonucuna varmamız mümkündür. Kanuna göre, taraflarca mahkeme önüne getirilen uyuşmazlıkta, boşanma veya ayrılık davasının dayandığı olguların varlığı çeşitli delillerle mahkemeye sunulmuş olabilir ancak hakim, vicdani kanaatine göre bunların varlığına ilişkin bir sonuca varıncaya kadar bunlar ispatlanmış sayılmayacaktır.
Özel hukukta taraflarca hazırlama ilkesi ile ceza hukukunda hakimin resen maddi gerçekliği araştırma ve delil toplaması ilkesini karşılaştırdığımızda, bazı olguların ispatındaki zorluklar sebebiyle ceza yargısında iddiaların daha kolay ispat edildiği sonucuna ulaşılabilir. Çünkü, sonuçta ceza hukukunda hakim, tarafların mahkemeye sunduğu delillerle bağlı değildir ve daha fazla araştırma yapmak istediğinde ona yardım edecek birçok hukuki kurum bulunmaktadır. Bu kurumların yardımını alarak topladığı bilgiler ve deliller çerçevesinde, maddi gerçekliğe ulaşıp şüphesini yenerek karar verebilir. Özel hukuk yargılamasında ise taraflar iddialarını ispatlamak ve hakimde daha haklı olduklarına dair bir kanaat uyandırmak için, kendi imkânları dahilinde delillerini sağlarlar ve mahkemenin ceza yargısında sahip olduğu araştırma yardımından da muaftırlar. Bu yüzden bir tarafın elindeki deliller, iddiasını ispatlamak için yeterli olmayabilir ve maddi gerçekliğin doğruluğundan bağımsız olarak, hakimde haklı olduğu algısını uyandıramadığı için aleyhine hüküm kurulması ihtimali doğabilir.
Sonuç olarak, özel hukukta ve ceza hukukunda, Anayasa’nın emredici hükmü gereği hakim, önüne gelen uyuşmazlıkta vicdani kanaatine göre karar verir. Bu kanaate ulaşma ölçütü ise iki hukuk dalında farklılık gösterir. Ceza yargısında bu durum “gerekçeye dayanan şüphe” iken medeni yargıda “ağırlıklı delil”dir. Özel hukukta hakim, taraflarca hazırlama ilkesi bağlamında, sağlanan delilleri takdir yetkisi çerçevesinde değerlendirirken, ağırlıklı olarak daha haklı bulduğu delili esas alır ve o delilin ispatlamış sayıldığı iddia lehine hüküm kurar. Karar verebilmesi için bütün şüpheleri yenmiş ve net bir sonuca ulaşmış olmasına gerek yoktur. Özel hukukta hakimin vicdani kanaati, varlığını ceza hukukundan daha sınırlı şekilde gösterir ve bu durumun temel sebebi de medeni yargının konu olarak niteliğinden kaynaklanmaktadır.
Yazar: Stj. Av. Cemre Belçim GÖLBAŞI
İngilizce Çeviride Desteği: Av. Adar UÇAR
