A-) Genel Açıklamalar
Ülkemizde Mart 2020 tarihinden bugüne etkisini sürdüren COVID-19 Koronavirüs Pandemisinin varlığı karşısında, sosyal ve ekonomik hayata kontrollü dönüş kapsamında kamu kurum ve kuruluşlarından kimi zaman tavsiye niteliğinde, kimi zaman ise emredici düzenlemeler yapılarak pandeminin yeniden etkisini artırmasının önüne geçilmeye çalışılmaktadır.
Bu kapsamda, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının (“ÇSGB”) işverenlerin işçilerinden isteyeceği PCR testi ve işçilerini COVID-19 riskleri ve tedbirleri konusunda bilgilendirmesini içeren, 02/9/2021 tarihli genel yazı 81 il Valiliği’ne gönderilmiştir. Bu genel yazıya göre;
- İşverenlerin, tüm işçilerine koruyucu ve önleyici tedbirler hakkında bilgilendirme yükümlülüğünden yola çıkarak işverenlerin COVID-19 aşısı tamamlamamış işçilerini yazılı olarak bilgilendirmesi gerektiğini,
- İş ve sosyal güvenlik mevzuatı gereğince bilgilendirilmeye rağmen COVID-19 aşısını tamamlamamış işçilere kesin COVID-19 tanısı konması durumunda olası sonuçlarının işveren tarafından bu işçilere bildirileceği,
- İşyeri/işveren tarafından COVID-19 aşısı olmayan işçilerin 06/09/202 tarihinden itibaren zorunlu olarak haftada bir kez PCR testi yaptırmaları istenebileceği ve test sonuçlarının gerekli işlemler için işyerinde kayıt altında tutulacağı kararlaştırılmıştır.
B-) PCR Testi Zorunluluğu ve Uygulaması
ÇSGB’nin 02/09/2021 tarihli genelgesinde işçilerin 06/09/2021 tarihinden itibaren haftada bir kez PCR testi yaptırmaları zorunlu tutulmuşsa da Milli Eğitim Bakanlığının 24/08/2021 de yayınlanan “COVID-19 Salgınında Okullarda Alınması Gereken Önlemler” rehberi adlı genelgesinde öğrencilerle bir araya gelmesi zorunlu olan aşı olmamış öğretmen ve okul çalışanlarının haftada iki kez PCR testi yaptırmaları zorunlu kılınmıştır. Özel norm-genel norm ilişkisi uyarınca özel okullarda çalışan aşı olmamış öğretmen ve okul çalışanlarının da İş Kanunu’na tabi olsalar bile haftada iki kez PCR testi yaptırmaları gerekmektedir. Sağlık Bakanlığının açıklamasına göre de çalışanların PCR testi ücretsiz olarak devlet hastanelerinde yapılacaktır.
Zorunlu PCR testi uygulamasını Anayasa’nın “Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlanması” başlıklı 13. maddesi ve “Kişinin Dokunulmazlığı, Maddi ve Manevi Varlığı” başlıklı 17. maddesini yorumlamak gerekmektedir. Anayasanın 13. Maddesine göre ‘’Temel hak ve hürriyetler ancak kanunla sınırlanabilir.’’ ve yine 17. maddede ‘’Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.’’ denilmiştir. Maddeyi yorumlarken maddenin lafzına bağlı kalmamak, ruhuyla yorumlamak gerektiğinden her iki madde birlikte düşünüldüğünde, hukuk devleti ilkesi çerçevesinde dar yorumlamak gerektiği ve PCR testi yapma gibi kişinin hürriyetini ve vücut dokunulmazlığını ihlal eden durumların ancak kanunla belirlenebileceği sonucuna ulaşılabilir.
Anayasa Madde 17’ye göre vücut dokunulmazlığına hukuka uygun müdahale ancak kanunda yazılı haller ve tıbbi zorunluluk hallerinde yapılabileceğinden Umumi Hıfzıssıhha Kanunu Madde 57’de sınırlı sayıda sayılan hastalık hallerinde yine aynı kanunun 72. Maddesinde belirtilen önlemlerin alınacağı düzenlenmiştir. 57. Maddeye bakıldığında Covid-19 Pandemisi’nin ilgili maddede sayılan hastalık hallerinden biri olmadığı ve kanun koyucunun bu hastalıkları tek tek belirlediğinden bahisle ilgili maddece sınırlı sayı (numerus clausus) ilkesinin geçerli olacağı kabul edilmelidir. Bu nedenle COVID-19 Pandemisi dolayısıyla tedbiren yapılan PCR testi zorunluluğunun Anayasa Madde 13 ve Madde 17 ile birlikte düşünüldüğünde temel hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlandırılabileceğinden bahisle genelge ile bakanlık tarafından PCR testi zorunluluğu getirilmesi kanun koyucunun yetkisinin gaspı çerçevesinde hukuka aykırı sonuçlar ortaya çıkarabilecektir.
C-) İşverenin Yükümlülüğü
İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu “İşverenin Genel Yükümlülükleri” başlıklı Madde 4 ve “Çalışanların Bilgilendirilmesi” başlıklı Madde 16 uyarınca ve aynı zamanda ÇSGB’nin 02/09/2021 tarihli Valiliklere gönderdiği genel yazıda da belirtildiği üzere işveren, işçilerin tüm sağlık ve güvenlik tedbirleri ve bu tedbirlere uyulmamasının sonuçları hakkında işçiyi bilgilendirmek ile yükümlü olacaktır. Aynı zamanda işveren COVID-19 aşısını olmayan işçilere bu bildirim yükümlülüğünü yazılı olarak yapmak zorundadır.
06/09/2021 tarihinden itibaren işveren COVID-19 aşısı olmayan işçilerden haftada bir kez PCR testi isteyecek ve bu test sonuçlarını işyerinde kayıt altında tutacaktır.
Aşı olmayan işçilerin PCR testi olmak için mesai saatleri içinde geçirdiği zamanı ücret kesintisi yaparak işçiye yansıtmak isteyen işverenin, PCR testinin mevcut durumda keyfi bir davranış olmaması, yürütmenin PCR testini işçiye zorunlu tutmasından bahisle işverenin ücret kesintine gitmesi durumunda işveren borçlu temerrüdüne düşebilecektir.
İşverenin aşı olmayan işçiye COVID-19 tanısı konması durumunda işçiyi oluşabilecek hukuki sonuçlar hakkında bilgilendirmesi gerekmektedir. İş Kanunu Madde 25-1/a hükmü uyarınca işçinin kendi kastı sebebiyle doğacak bir hastalığa yakalanması durumunda bu sebeple doğacak devamsızlığın ardı ardına 3 iş günü veya bir ayda 5 iş gününden fazla sürmesi durumunda işverene haklı nedenle iş sözleşmesini fesih hakkı doğabileceği düzenlenmiştir. İlgili kanun maddesi COVID-19 hastalığı bazında düşünülecek olduğunda aşı olan insanların taşıyıcı etkisi göz önüne alınarak ve yine aşı olan insanların da sonrasında COVID-19 hastası olduğunun da değerlendirmesinin yapılması gerekmektedir. Bu nedenle işverenin haklı nedenle fesih hakkını doğmasa dahi işverenin aşı olmayıp COVID-19 olan işçilere karşı geçerli nedenle fesih yoluna başvurabileceği değerlendirilebilir.
D-) İşçinin Yükümlülüğü
İş ve sosyal güvenlik mevzuatı ve TBK açısından işçinin işverenin işine karşı özen yükümlülüğü bulunmaktadır. PCR testi uygulamasına karşı çıkan işçilerin iş akitlerinin mevcut yasal mevzuat uyarınca hukuk düzeni tarafından koruma altına alınamayacağını ve işverene haklı nedenle fesih yolunu açabileceği belirtilmelidir. Aşı olmayıp PCR testi uygulamasını tercih eden işçilerin COVID-19 pozitif olması ve işe devamlılıklarının kanunda belirtilen sürelerin altında kalması halinde iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedilemeyeceği ancak geçerli nedenle feshedilebileceği gündeme gelebilir.
Aşı olan ve COVID-19 pozitif durumda olan işçilerin iş sözleşmelerinin devamsızlıkları uyarınca feshedilmesi, işçinin özen yükümlülüğünü yerine getirdiğinden hareketle işveren tarafından haklı veya geçerli nedenle feshe konu olmayacaktır.
E-) Sonuç
Yukarıda anlatılanlara göre gerek Anayasa gerek ilgili mevzuat uyarınca ÇSGB’nin işyerlerinde PCR testi uygulamasını öngören genelgesi içinde birçok boşluk bulundurmakta olup bu genelgeye uyulmaması sonucunda işveren ile işçi arasındaki iş akdinin ne yönde evirileceği belirsizdir. İlgili yasal yol kullanılmadan genelge ile PCR testi uygulamasının getirilmesi kendi içinde temel hak ve özgürlüklerin kanuni yol olmadan kısıtlanmasına neden olduğundan doğabilecek hak ihlallerinde mahkemelerin ne yönde karar vereceği tartışma konusudur. Bu hususta kanun koyucu tarafından yapılan düzenlemelerin genel yazı, genelge veya kararname ile yapılmasından ziyade kanunlaştırma yoluna gidilmesinin, bu yöndeki tartışmaların önüne geçebileceği değerlendirilmektedir.
Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nın ilgili açıklamasına buradan ulaşabilirsiniz.
Detaylı bilgi almak için bize buradan ulaşabilirsiniz. Büromuzun İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku alanındaki çalışmaları hakkında detaylı bilgiyi internet sayfamızdan alabilirsiniz.
Stj. Av. Emine Gizem YALÇINKAYA
Stj. Av. Abdullah Barış UYGUN
Uçar Hukuk & Danışmanlık Bürosu
